開源辦公的五個法律問題

 公司新聞     |      2020-02-04 13:58

一、開源辦公:基于開源思維的新辦公模式

1.背景

2020年的春節假期已近尾聲,但是,神州大地上,防控“新型冠狀病毒感染肺炎”的戰斗還在繼續,疫情仍然不斷變化,不排除假期被迫再次“充值延長”的可能。

對具體公司而言,“軍中不可一日無糧”,生產經營亟待盡快重啟;對國家而言,宏觀經濟前行的車輪絕不可停止轉動,市場亟待重啟。

疫情防控戰帶來的員工延遲返程、辦公場地封鎖等處置方案,與企業開展生產經營活動之間,必然產生諸多矛盾。因此,遠程辦公、在線辦公等非面對面的工作方式,相信會成為眾多企業或主動、或被動的選擇。

但是,對具體的企業而言,究竟該怎么做出選擇呢?我們認為,不僅僅要在工具層面、戰術層面去考慮,更應該從戰略層面進行總體部署。

從戰略層面出發,需要全面和深入地思考,遠程辦公、在線辦公對行業的影響以及行業變革的方向可能,行業市場模式的重構,對應公司如何進行基因再造和運行機制創新。從戰術層面出發,需要聚焦如何響應市場變化、調整企業管理模式,對應公司辦公模式的改造。

至于具體工具選擇,市場上已經有可選產品,比如,集成了在線OA、在線文檔、智能審批、群直播等組件的釘釘云辦公系統,Teambition、ONES等企業遠程協同項目管理系統,集成協作版辦公套件、云文檔權限管理、行程安排、語音會議組件的金山WPS在線,石墨文檔的在線協同,適用于數據或軟件公司的Github或者Gitee代碼托管系統等等。

企業要做的,是如何根據戰略部署、戰術選擇,決定具體工作流程,再進行采買。

當然,戰略層面、戰術層面、工具層面的推進并沒有絕對的先后順序,為解燃眉之急,即使先從工具采買入手,也無可厚非。但我們想要強調的是,一定要及時、并爭取盡早開始戰略層面、戰術層面的部署。

今天看來,戰略層面的思考與重構,還需要很長時間去摸索。但在戰術層面做好準備,從方法論的角度對遠程辦公模式做出選擇,比匆忙采購一個或幾個在線辦公產品或服務,應該更為重要。戰術選擇是承上啟下的,既有可能推動商業模式創新,也會引導技術的開發,進而演化出戰略升級。

2.開源辦公

開源辦公的概念,就是在戰術層面提出的一種企業在線辦公模式。開源辦公提出的背后,依托的是一種方法論,是企業辦公邏輯對開源軟件生產邏輯的提煉、借鑒、遷移與優化。

開源,即開放源代碼Open Source,是發端于20世紀90年代的一種軟件生產方式,主張源代碼按照開源軟件許可證條件開放,共享[1]。我們將開源軟件的生產方式抽象化,脫離開單純的軟件生產,放到一般性生產運營環境中,即可得到“開源辦公”模式的設計思路。開源軟件生產的一個重要特點,就是一開始即采用網絡化、全球化的智力協作方式[2]。即是說,“開源”的基因,在其誕生之初就是強調軟件生產運營全流程、全生命周期的在線化與遠程協同。

開源辦公的工作模式,應當具備如下特點:

(1)工作任務可以拆解、細化為多個子項目,形成模塊化,根據實際變化,快速有效地調整;項目之間可以相對獨立進行,并應當具體落實到不同員工;項目之間形成協同,最終共同達成目標。

(2)“貢獻”(“Contribution” )作為工作速度與質量的呈現,普遍應用OKR的工作評價方法(谷歌公司就采用這一方法)。

(3)信息技術為主導,業務全流程上云,實現在線化,實現全云端部署。

(4)各方在競爭與協作兩方面具有正相關關系。

(5)需要建立規則(法律視角),以保障信息生產的有序,保障信息安全。

二、開源辦公的法律風險防范與應對

無疑,推進“開源辦公”模式,對企業是一次全新的考驗。尤其對于剛剛進入信息化轉型升級進程程、仍然習慣于線下物理空間辦公的企業來說,大家所面對的,是未知風險與更多的不確定性。做出戰略部署、戰術選擇時,一定要有逆向的風險防范意識,企業經營的技術之舟,需要法律之盾來保駕護航。企業在采買、配置相應技術工具時,必須從防范和規避法律風險的角度,向技術工具供應方提出具體需求,調整、優化相應技術工具的具體功能,以更好實現開源辦公模式。

那么,從戰術層面看,開源辦公有哪些法律問題,需要做好風險防控呢?我們在此梳理總結了在實踐中容易被提出的五個問題,供大家參考。

1.公司管理問題:公司會議怎么開?——以有限公司股東會會議為例

公司會議是公司進行管理與經營活動的主要方式?!豆痉ā芬幎ǖ墓緯h有股東會會議、董事會會議、監事會會議。此外,公司的會議還有經理層會議、項目會議、市場營銷會議等等。

這些會議對于公司及參會人的權益或責任,都可能產生法律上的影響或效果。有限責任公司的股東會,依據《公司法》授予的職權,決定公司的重大事項,例如公司的經營方針,誰擔任董事監事,增減注冊資本,修改章程,合、并分立或者解散公司等等。

雖然《公司法》規定,股東一致同意某個事項的,可以不開會,股東以書面形式作個決定就可以。但大多數情況下,對于會議事項,股東都需要進行溝通討論,決議的內容,常見的情形也不是全體一致同意,而是表決權多數通過。因此,召開會議,對于股東會作決議,還是常見的形式。

在開源辦公模式下,使用網絡和工具軟件召開在線股東會,十分的方便。但不能忽略了法律和章程對股東會會議的程序及內容的要求,要做好風險防范,避免影響會議的合法性、合規性,導致決議最終被判定為不成立、無效,進而被撤銷。

從證據法的意義上講,根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(將于2020年5月1日起施行)的規定,股東會決議等會議文件,屬于私文書證。在開源辦公模式下召開會議,召集、通知、召開過程及決議,屬于電子數據或者視聽資料的范疇。證據要獲得認可,就要杜絕真實性無法驗證的風險。

基于以上防范法律風險的考慮,如果采用遠程在線會議的技術手段,解決防控疫情期間公司股東需要開會的問題,應具備開源辦公的思維:將會議問題分解為清單,以技術的手段達到法律的要求與效果,任務落實到人,并根據變化及時作出調整,保證會議目標的實現。

以股東會定期會議來講,開源辦公模式下,相關問題可以分解成:

 董事會等召集權人通過數據電文等數字化文件[3]召集開會

 將會議通知有效地電子送達股東

③ 股東出席數、表決數、身份證明文件等符合法律及章程要求的數字驗證[4] 

 董事長在線主持會議

 股東遠程即時審議 

 電子記錄并確認

 股東對議案在線表決 

 將股東會決議做有效電子簽章并送達股東。

這樣才能避免出現以下情形:小明軟件公司的大股東小明,不通知董事會及董事長小強,拉了幾個股東建個會議群,就開會討論決定公司事務。

需要注意的是,即使已經提前有效通知,會議出席情況也符合法律和章程的要求,并且出席股東也無異議,仍然建議使用即時在線視頻會議軟件,并在技術上做好音視頻文件的存儲(當然,會前的必要調試、測試是一定要做的),而不僅僅是拉一個群在群內以文字形式討論議案。

還需要注意的是,對于以“開源辦公”模式召開公司會議的形式,建議規定在公司的章程里面,確保其合法效力。

2.員工管理問題:勞動合同怎么履行?——以上海地區為例

上海市政府針對當前疫情的防控形勢,在2020年1月28日的新聞發布會上明確:延遲企業復工,上海市區域內各類企業不早于2月9日24時前復工[5],對于休息的職工,企業應該按勞動合同約定的標準正常支付工資,上班的企業職工應作為休息日加班給予補休,或按規定支付加班工資[6]。國家對于疫情防控期間特殊情形也作出了規定:《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》[7]。

現行的勞動合同法律規范及實務適用經驗,足以解決疫情防控帶來的各種具體勞動法律關系問題,包括但不限于:工資怎么計算(例如,2月9日前有兩個休息日,是否計發薪水)?公司提前復工的法律風險?員工14天的自行隔離期是事假還是帶薪休假?疫情嚴重妨礙經營或導致停業的,公司能否降低工資?【本文注:具體的法律疑問,需要個案化分析,建議咨詢有關部門,公司的法務或專業律師】

對于以上問題,法律的規定與政策的工具是充分的,但在解決時,應當注意平衡好員工的收入與企業的成本之間的關系。

在這里要討論的是,復工后,如果員工出于避免人際接觸感染的考慮,提出在線辦公,或者公司出于防控疫情考慮,主動決定采用遠程協同辦公方式,勞動合同怎么履行?更具體而言,勞動合同的實際操作執行中,勞動者的付出如何計算?

畢竟,通勤地鐵的擁擠、寫字樓的密集空間、大量的人流,在疫情防控期間,會讓不少上班族感到擔心。而且,從權利的法律價值位階來說,人的生命健康權也應高于企業的生產經營權。

而公司管理者的顧慮也可以理解。不集中辦公或長時間的遠程辦公,員工怎么管理,任務怎么分配?干脆變更或解除勞動合同?畢竟,勞動法律關系有人身隸屬的法律性質,員工獲取勞動報酬的對價,是企業對其的經營管理權,員工的勞動是企業的生產要素。

企業需要通過生產經營獲得盈利來發展,員工也需要通過工作獲得薪水來提升自己的生活、學習。二者之間,既有權利之間的法律位階沖突,也有相通的利益訴求。變更或解除勞動合同,都實現不了雙贏。

如果遠程協同辦公是不可回避的選擇,那么,上述問題就絕不僅僅是技術能夠解決的問題,我們需要在找到更為全面的解法,并以此引導技術的布局。

為便于具象化,我們以“標準工時制”的執行為切入口來討論。上文已說過,遠程協同辦公或者在線辦公,只是具體技術量級的方案,一般都會帶來節省公司的場地租賃、辦公維護等大量管理成本的好處。但遠程辦公要真正富有效率,給公司帶來效益,核心還是選擇什么樣的思維來指導技術實現流程管理、成效管理的最優,我們給出的解決方案是:采取“開源辦公”模式。

首先要引入開源軟件開發過程中的參數:“貢獻(Contribution )”[8],可以用來判斷員工遠程辦公的效率與質量。而硅谷高科技公司應用較多的OKR[9],可以作為工作評價方法,對員工提交的“貢獻”進行業績衡量。

接下來是法律實務問題,公司應當結合實際情況,在勞動合同里明確“貢獻”的定義,并與工資條款銜接。同時,在公司的規章制度里規定OKR制度,針對不同工作崗位,作出“貢獻”的量化評價標準。

需要提醒大家注意的是,公司新規章制度的生效,一般要遵循制度內容合法、制定過程民主討論及實施前公示告知的合規性要求。

3.合同管理問題:交易合同怎么簽訂?——以三個合同類型為例

基于開源辦公的思維指導,我們已經解決了公司管理、員工管理(績效考核與薪酬掛鉤)問題,接下來要解決運營管理問題。從法務的視角,運營管理最終都會體現在合同上,所以我們直接討論合同管理問題。

首當其沖,公司接到訂單時需要簽訂交易合同,在目前疫情防控情勢下,在開源辦公模式下,采用在線簽約方式、并實現交易合同的數字化與格式化,是公司經營活動中的首選,這種交易合同即一般性電子商務合同。

在這方面,電子商務領域已經有了多年的經驗積累。例如,消費者在電子商務網站上下單購物、點擊格式化的交易合同(全面接受或對條款選擇性同意)、再去進行在線支付,就屬于該等情形。這類合同的簽訂過程,一直以來就是和開源軟件的生產特點很接近,即,以技術工具支持各方當事人構建各類相對固定的法律關系的邏輯(角色邏輯)實現,并以格式化的呈現方式,由當事人在線完成合同的簽署。

對于電子商務合同的生效問題[10],《民法總則》第一百三十六條第一款規定:“民事法律行為自成立時生效,但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”[11]《合同法》第四十四條規定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。”[12]這都是原則性規定。

對電子商務合同法律效力的具體規定,見《電子商務法》第四十九條第一款:“電子商務經營者發布的商品或者服務信息符合要約條件的,用戶選擇該商品或者服務并提交訂單成功,合同成立。當事人另有約定的,從其約定。”[13]這就是著名的“提交訂單即成功”規則。

對于金融產品銷售合同的簽訂(例如銀行、信托公司的理財產品,基金公司的基金產品),固然也可以參照電子商務領域的做法來執行,但金融產品銷售合同具有標準化和數字資產交易的特點,基于區塊鏈技術支持的智能合約系統應當更適合于此類合同的簽訂與執行。

智能合約是由事件驅動的計算機代碼,它在電子的、分布式的、共享的和可復制的分布式賬本(“區塊鏈”)上執行,并用于如下自動化交易:(1)保管并指示轉讓該賬本上的資產;(2)創建和分發數字資產;(3)同步信息;(4)管理用戶身份和用戶對程序的訪問。[14]實踐當中,公司管理者應當根據自身業務領域、業務流程等實際情況,與技術支持方加強溝通,明確具體需求,以業務加法務驅動技術的研發與轉化應用。

現實的商業環境復雜多變,大量交易活動無法使用格式化合同,需要交易主體之間進行大量的細節磋商,達成個案的特定交易。當交易雙方很難在線下見面磋商的情況下,就需要采取開源辦公模式,在線磋商討論,最終在線簽訂專項電子合同。對這一類合同,法律上需要關注磋商階段的電子要約、電子承諾問題。

例如,汽車銷售商向汽車廠商發個電郵說:“我們公司需要5臺某型號的車,加運費每臺車人民幣40萬元,后天送到我們公司,貨到付款”,這就是要約。廠商回復電郵說:“沒問題”,這就是承諾。汽車銷售商收到這個承諾后,一個汽車銷售合同就成立并生效了,雙方應按約履行。

但是,無論是通過電郵、釘釘或者微信等即時通訊工具討論業務,還是通過遠程視頻會議磋商,都要注意到電子要約和電子承諾的法律約束力[15],一方面,互聯網環境下的溝通與討論更加不能草率,防止不經意間就構成了雙方合意、專項電子合同即告生效;另一方面,應當結合業務實踐,在雙方以在線方式進行溝通交流、磋商談判的過程中,明示、明確最終達成一致的具體形式、方式,具體采用哪種電子簽約方式,如何判定最終生效等,并以此引導對應的技術解決方案。

4.數據管理問題:怎么應對數據安全風險?

開源辦公模式下,企業的內部管理和對外運營將實現數字遷移,最終都將遷移至云端。這一過程會導致所有業務的數據化、數據的在線化。公司會議文件、在線辦公資料、交易過程文件等公司業務數據的安全怎么管理、怎么保護?同時,隨著物聯網、大數據、人工智能的不斷發展,企業除了擁有前述自然“產生”的業務數據,還會有大量主動“生產”的業務數據,也會在開源辦公模式下,全部遷移云端,這兩類“企業數據”都將具有很高的經濟價值。

目前普遍被關注的,是個人信息數據的法律保護。國際上有著名的GDPR,國內則有《民法總則》《網絡安全法》《電子商務法》《消費者權益保護法》等對個人信息保護作出規定。國家有關部門近年也頒布了相應的部門規章,《兒童個人信息網絡保護規定》《App違法違規收集使用個人信息自評估指南》《信息安全技術個人信息安全規范》《信息安全技術網絡安全等級保護基本要求》等?!秱€人信息出境安全評估辦法》《個人金融信息(數據)保護試行辦法》》等文件也有望很快出臺。統一的《個人信息保護法》也列入2020年國家立法計劃[16]。

對于企業數據的法律保護,只有少量的、且分散的法律規定。例如,《反不正當競爭法》第九條、第十七條、第三十二條規定了對企業的商業秘密信息的保護,包括試驗數據、設計圖紙等技術信息,也包括商業計劃、商業訣竅等經營信息。

在司法實踐中,對于企業的數據產品,曾有援引《反不正當競爭法》第二條進行保護的先例。例如,淘寶(中國)軟件有限公司與安徽美景信息科技有限公司不正當競爭糾紛一案一審民事判決書中[17],法院就是依據該條,對淘寶公司的“生意參謀”大數據產品給予了法律保護。

在開源辦公模式下,移動辦公將形成常態化,業務的網絡遷移將形成公司數據的在線化,對此,《反不正當競爭法》顯然無法提供全面的保護。因此,基于開源辦公以及大數據業務,開展數據安全的法律風險防范,當務之急仍然是要從立法層面予以解決,并輔之以行業級的數據標準化、規范化工作。

在此提出的立法建議:一是,針對移動辦公相關信息基礎設施的安全保障,進行專項立法;二是,針對企業數據,進行多維度分類分級的原則性保護立法,配套各領域數據保護條例、辦法,并輔之以行業層面的數據資產規范化管理標準,比如:可分為秘密數據、敏感非秘密數據、重要數據、一般數據;可分為企業內部管理數據、企業外部運營數據、企業相關消費數據;可分為生產管理數據、生產活動數據、產品數據、服務數據、市場交易數據、市場消費數據(對用戶信息做脫敏處理后),等等。

5.外部關系問題:租賃合同怎么辦?——以上海CBD的商務租賃為例

上海的CBD在日復一日地復制這樣的映像:晨曦中,如潮的白領大軍涌進高聳入云的寫字樓,進行各自的公司辦公室上班。中午休息或者晚上下班,白領們去寫字樓下面的商業綜合體,在餐廳吃飯,在商鋪購物,在影院看電影。

這樣的映像背后,是現代商業社會里一個重要的法律關系:商務租賃,包括商鋪租賃和寫字樓租賃。

先看商鋪租賃。在疫情防控情勢下,遠程在線辦公將造成現場辦公人員減少,短期內很難有大量人群集中就餐。但根據商鋪租賃合同,餐廳仍然需要向出租人支付租金。餐廳請求返還租賃保證金,解除合同行不行?要求減免租金行不行?

從司法文件看,雖然支持因不可抗力可提出免責請求,但解除合同是很難的:“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理”[18]。因此,以疫情為由主張解除商鋪租賃合同,不太可行。

但立法和司法判例都會支持減輕、甚至免除相應責任。曾有司法判例直接支持減免租金:“基于我國在2003年春夏季節發生‘非典’疫情一事眾所周知,而且當時娛樂行業響應政府部門防治‘非典’的要求而停業也是公知的事實,因此,根據公平原則,上訴人提出其停業3個月的租金應免除的理由成立,本院予以支持,故上訴人所欠租金中應扣除3個月的租金。”[19]

應當注意的是,是否支持解除或減免,減多少租金,還需要個案判斷??紤]的因素包括:合同目的及類型,締約地位,租賃面積,各自履約情況,當事人有否過錯,裝飾裝修情況,實際損失及因果關系,剩余的租期,疫情影響程度,市區政府的政策等等。

當然,在非常時期,通過協商解決問題是較好的選擇。而事先約定一個好的合同條款,對雙方事后能夠協商一致很重要。上海CBD的餐廳一般裝飾裝修投入高,租期較長,在與出租人訂立合同時,可以考慮加入“非常情勢條款”,約定對于出現情勢變更、市政調整、商業變遷等事由導致營業損失的情形,雙方對租金的階梯調整標準,直至解除合同。

再看寫字樓租賃。由于寫字樓辦公的公司人員一般是特定的,而且處于政府規定的允許復工期間,這時公司向出租人主張解除合同,缺乏依據,而主張減免租金也存在較高的難度。

因此,對于寫字樓租賃,在開源辦公模式下,由于遠程辦公將導致集中辦公空間需求減少,是否減免租金,雙方應秉持公平原則,達成友好諒解。歸根結底,CBD的出租人與承租的公司、商鋪,在表面看來雖有利益對立,但本質上是商業協作的正相關關系。按照開源思維處理租賃合同法律關系,而不僅局限于法律與合同條款,更有利于各方長遠的商業利益。

這里提出的租賃關系遇到的挑戰,雖然不是信息技術應用引發的問題,但開源思維模式依然有適用空間。開源,是一個大的虛擬系統環境,開源軟件的生產是全球化的在線大協作,需要對各方利益分配進行重構,才能實現開放與共享,從而保證大市場層面商業生態環境的不斷優化。

討論至此,已經不是具體的企業之間的法律問題,而是要從更高層面、國家立法層面考慮:如何順應開源辦公模式的推廣普及,在具體場景下,實現利益分配與切割的合理性,對租賃合同的中止與免責機制進行重構。當然,探討租賃合同問題只是為了說明,開源辦公模式將在行業層面引發連鎖反應和長遠影響,所以我們才把最后這一問題歸結為“外部關系問題”,希望引起更多思考和討論,共同探索新商業時代的規則構建。

三、小結

開源領域的信息生產與信息安全,從來就是建立在法律基礎上的。開源軟件業的誕生,就是從構建開源許可證這一法律框架開始的(具體內容可以參考《定義未來:開源法》)[20]。技術與規則、技術與法律,從來都是如影隨形的伴生關系。

開源思維,除了上述從企業視角可見的正向創新價值,對于各個行業領域的商業生態環境建設,對于更高層面的立法工作與政府管理工作,也都會有所助益。

所以,未來仍然充滿無限可能;未來,仍然未來。